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劳务作业承包关系和雇佣关系如何区分

日期:2018-12-21 02:55:40 / 人气:234


甲地板公司(Company)将一批地板砖出售给乙作家庭装修之用,甲承诺(Promise)免费为乙铺地板砖。甲将铺地板的工作交给丙个人完成,甲与丙商定:由丙按要求独立完成铺地板任务,甲按所铺面积每平方米付给丙5元钱。丙在施工中不慎被机械击伤左臂,为疗伤花六千余元。丙为此起诉,要求甲和乙赔偿此损失(loss)。
对于此案如何定性存在不同的认识,其中主要有两方面不同的意见:
一种意见认为,此案属于雇佣关系。理由是:单看丙从事该项铺地板工作的条件和报酬(reward)就能确定他们之间存在的是雇佣关系。如丙是根据甲和乙的要求来进行工作,是乙分派给丙的劳动任务,丙完成所分派的任务后取得劳动报酬。这些现象都符合雇佣关系的特征,因此应属于雇佣关系。
第二种意见认为,此案属于承揽关系中的工程施工劳务作业承包关系,民间俗称之为“揽活”、“包活”。天津劳务派遣现在有一种‘逆向派遣’的怪象,一些用人单位在劳动合同法实施后,要求正式合同工与劳务公司签订派遣合同转为劳务派遣工,再派回到原来的工作岗位上去。劳务派遣已经成为部分用人单位规避《劳动合同法》规定的用人单位责任的一种途径。
笔者同意第二种意见。理由如下:
“承揽关系”是一个广义的用语,囊括(泛指包含了一切事物)了各种各样的承揽合同和行为,其中建设工程类的各种承揽关系最为常见。其基本特征是:
  一、有工程的发包人和承包人,发包人和承包人都应当是具备一定条件的单位(unit),个人一般不能成为该类合同(contract)的当事人。天津劳务派遣公司国外主要以“项目型”派遣或外包为主,占整个劳务派遣市场的7成以上。在这种派遣和外包形式中,岗位因项目的设立而存在和结束,项目周期通常在12-15个星期左右,岗位人员在项目结束后就由劳务公司派遣到其他公司的项目工作。总体而言,以岗位而论,存在临时性、专业性、辅助性等特征。
  二、合同(contract)标的仅限于基本建设工程。
  三、合同(contract)的基本网站内容是,承包人应按合同约定完成工程(Engineering)建设任务并有权要求发包人给付报酬(reward);而发包人有权要求承包人按照合同的约定完成工程建设任务,同时,有义务接受该建设工程并支付工程价款。天津劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。《劳动合同法》第六十六条明确规定“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式,只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”。
而在实践中,常常会出现工程(Engineering)承包人或分包人将所承包工程中的劳务作业部分分包或发包给具有相应资质的公司或者其他单位(unit),如建设工程中的粉墙、刷白、管线安装等,这种情况(Condition)并不是对工程的再次转包或分包,劳务作业分包是将简单劳动从复杂劳动中剥离出来单独进行承包施工的劳动,这类合同(contract)适用合同标准,同时又受工程建设规范的约束。所以,发包人与承包人之间不是劳务关系,也不是劳动合同关系,更不是雇佣关系,而仍然是建设工程施工合同关系。在这种合同关系中,劳务作业承包人对其承担的劳务作业成果向劳务作业发包人负责;承包人向发包人就建设工程成果进行负责。但其中劳务作业部分的建设成果应当由劳务作业承包人与承包人共同向发包人负责。从劳务作业发包或分包的行为主体上看,发包劳务施工作业的可以是工程的总承包人,也可以是分包工程的承包人。从发包劳务施工作业的程序(procedure)上看,承包工程的承包人分包或发包合同范围(fàn wéi)内的劳务作业,不需经过工程发包人或上级工程发包人的同意。从对外关系上看,因劳务作业承包合同仍然是建设工程施工合同种类之一,劳务作业承包人与发包人之间不存在隶属关系,不是领导与被领导的关系,在实施合同方面,应当独立完成施工合同义务,独立承担对外责任。
这些特征与雇佣关系的特征是明显不同的。即雇佣关系的合同(contract)当事人之间是一种管理(guǎn lǐ)与被管理、领导与服从的工作关系,雇员有义务根据雇佣合同的约定完成雇主安排的工作任务,并有权活动相应的劳动报酬(reward);雇主有权依照合同的约定获得雇员交付的劳动成果,并有义务给付雇员劳动报酬;在雇佣关系中,雇员为完成雇主安排的任务而实施的行为属“履行职务”的行为,其后果应当由雇主承担。对于雇员在履行职责过程中造成第三人损害的,只有在雇主依法承担对外民事责任后,才有权依照的规定向雇员行使追偿权。
根据以上分析(Analyse),能够看出上述案例(àn lì)的性质:甲在把地板砖卖给乙时,承诺免费为乙铺地板,乙同意,甲与乙之间形成了地板铺设的施工合同。这个施工合同不同于其他施工合同之处,在于双方存在地板砖的买卖关系,从现象上看,铺地板砖的费用由甲承担而无需乙承担。这样甲就获得了乙家地板砖的铺设权,即施工承包权。在甲、乙之间,甲有义务根据甲的要求完成地板砖的铺设工程,乙有权获得乙交付的施工工程。而后,乙又将地板砖铺设的施工作业交给丙来完成,条件是由丙独立完成地板砖的铺设,乙按面积每平方米给丙5元钱的报酬。这些条件已经反映出乙与丙之间是一种建设工程施工作业的发包与承包关系,丙有义务完成地板砖铺设的施工作业,且有权从乙处获得报酬;乙有权从丙处获得地板砖铺设的施工作业的成果,并有义务向丙支付报酬。综上,乙与丙之间是一种建设工程施工作业的发包与承包关系,而且乙与丙就地板砖的铺设对甲承担连带的责任。在这种关系的范畴,依照相关(related)规定(guī dìng),丙对外只承担交付施工作业成果的义务,并有获得劳动报酬的权利,而其在独立完成施工作业工程中的行为及损害后果则应自行承担。当然,在诉讼中如果查明发包人、承包人、施工人的资质存在问题,或者合同效力存在问题,则应当按照的有关规定确定相关人的责任,并依法处理(chǔ lǐ),但这并不影响(influence)案件的定性。

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