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【要点提示】
“逆向劳务派遣”中，用人单位在尚未与劳动者解除或终止劳动关系的情形下，应认定劳动者与派遣机构所签订的劳动合同为无效合同，用人单位仍与劳动者存在劳动关系，用人单位应该承担劳动法中用工主体所应承担的责任(zé rèn)。
【案例索引】
一审：福建省福州市台江区人民法院[2007]台民初字第2099号()
二审：福建省福州市中级人民法院[2008]榕民终字第728号(4月21日)
【案情】
原告(被上诉人)福州市公共交通集团有限责任(zé rèn)公司(以下简称公交公司)
被告(上诉人)陈寿
被告陈寿于2002年1月被聘于原告公交公司所属的20路车队担任驾驶员工作，双方没有签订书面劳动合同(contract)。2004年5月原告公司实行改制，此后，原告要求被告与福建省劳务(láo wù)派遣服务有限公司(以下简称省劳务派遣公司)签订劳务派遣合同。5月19日，被告与省劳务派遣公司订立了《劳动合同》，但仍在原告下属的20路车队工作。6月，因被告要求原告支付身份置换前解除劳动关系的经济(jīng jì)补偿金等引起纠纷。6月22日，被告向福州市劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。福州市劳动争议仲裁委员会经审理后裁决：被诉人公交公司应一次性支付申诉人经济补偿金计人民币5232元。裁决后，公交公司不服，向福州市台江区人民法院起诉。
【审判】
福州市台江区人民法院审理后认为，被告于2002年1月应聘到原告所属的20路车队工作，原、被告间虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系。被告与省劳务(láo wù)派遣公司签订劳动合同后，被告虽然继续在原告公交公司担任驾驶员，但其系作为省劳务派遣公司的劳务派遣工身份与公交公司发生劳务关系，原、被告双方已不存在事实劳动关系。5月19日，被告与省劳务派遣公司签订劳动合同，应视为原、被告双方实际解除（解释:解决、消除)事实劳动关系，双方的争议已经产生。因此，被告于6月22日申请劳动仲裁已经超过60日仲裁期限，故对原告提出不应支付经济补偿金的诉请，法院予以支持。
一审法院判决：准许原告公交公司不支付经济补偿金5232元给被告陈寿。
一审判决后，被告陈寿不服，上诉称：公交公司始终认为双方之间仍保持事实劳动关系，原审法院认定上诉人与省劳务(láo wù)派遣公司签订合同(contract)时，视为与公交公司解除劳动关系，与事实不符。上诉人与省劳务派遣公司签订的协议没有得到实际履行，实际上，上诉人的工资从被聘时起均由公交公司从其银行户头打入上诉人的工资卡。公交公司在包办与省劳务派遣公司签订劳动合同时，没有告知与上诉人解除劳动关系，且公交公司始终主张未与上诉人解除劳动关系。公交公司于6月19日建议上诉人等通过劳动仲裁方式解决双方争议，因此，本案劳动争议发生日应为6月19日，本案并未超过劳动仲裁时效。综上，请求二审依法撤销一审判决，改判公交公司按2500元的工资标准支付置换身份补偿金。
被上诉人公交公司辩称：上诉人陈寿系公交公司下属的20路车队自队招用的人员。5月19日，陈寿与省劳务派遣公司订立了《劳动合同》公交公司，但公交公司并未提出与陈寿解除劳动关系，陈寿至今仍在公交公司下属的20路车队担任驾驶员，现要求公交公司支付解除劳动关系的经济补偿金，缺乏依据。为此，请求二审维持原判。
福州市中级人民法院经审理后认为，上诉人于2002年1月被聘于被上诉人公交公司所属的20路车队工作，双方之间虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系。天津劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。《劳动合同法》第六十六条明确规定“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”。上诉人虽于5月19日与省劳务派遣公司签订劳动合同，但上诉人至今仍在公交公司所属的20路车队工作，其工作岗位没有发生任何变化，工资仍由公交公司发放，且公交公司亦主张其与上诉人之间的事实劳动关系至今尚未解除，因此，上诉人与公交公司之间的事实劳动关系仍然存在。被上诉人公交公司在尚未解除与上诉人之间事实劳动关系的情况(Condition)下，又让上诉人与省劳务派遣公司签订劳动合同后派遣回公交公司继续工作，被上诉人公交公司的上述行为属借用（take)劳务派遣名义、逃避责任的行为。因此，上诉人虽与省劳务派遣公司签订了劳动合同，但双方之间未建立实质性的劳务派遣关系，该劳动合同应为无效合同。一审判决认定上诉人与省劳务派遣公司签订的劳动合同为有效合同，上诉人与省劳务派遣公司签订的劳动合同后即视为与公交公司解除事实劳动关系，属适用错误，本院予以纠正。由于上诉人与公交公司之间的劳动关系至今尚未解除，故上诉人要求公交公司支付身份置换时解除劳动关系的经济(jīng jì)补偿金，于法无据，本院不予支持。综上，原审判决虽适用错误，但判决结果正确，可予维持。故判决：驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案主要涉及对劳务派遣问题的正确认识与界定。

　　一、劳务派遣的概念(Idea)及表现形式
劳务派遣，是指依法设立的劳务派遣机构和劳动者订立劳动合同后，依据(yī jù)其与接受派遣的用人单位(unit)之间订立的劳务派遣协议(protocol)，将劳动者派遣到接受派遣的用人单位工作。天津劳务派遣公司主要集中在公有制企业和机关事业单位，部分央企甚至有超过2/3的员工属于劳务派遣。部分垄断性行业的用工单位通过大量使用劳务派遣人员的方式，在不增加或压缩正式员工编制的前提下，既保证了正式职工尤其是中高层管理人员享受尽可能高的工资待遇，又人为绕开工资总额控制这条“红线”，使工资总额控制制度形同虚设。在劳务派遣中，劳动过程(guò chéng)由用人单位进行管理，而工资、福利、社会保障(起保障作用的事物)等费用均由用人单位根据劳务派遣协议拨付给劳务派遣机构，再由派遣机构支付给劳动者，并为劳动者办理社会保险等。
劳务派遣属新型用工形式，由于目前法规对劳务派遣的规定不明确，实践中对劳务派遣的具体作法也不统一，主要有“正向劳务派遣”、“逆向劳务派遣”等多种形式，实践中容易产生争议的主要是逆向劳务派遣。所谓逆向劳务派遣，是指劳动者与劳务派遣机构（organization)签订劳动合同前，用人单位与劳动者已建立劳动关系，劳动者与劳务派遣机构签订劳动合同后劳动者再以劳务派遣机构员工的身份派遣回原用人单位继续劳动。在不同的劳务派遣形式中，派遣机构、用人单位在劳动争议中的地位不同、责任也不同。

　　二、实际用人单位(unit)在不同劳务派遣形式中的地位及责任

　　(一)用人单位在“正向劳务(láo wù)派遣”中的地位及责任(zé rèn)
“正向劳务派遣”是指用人单位与劳务派遣机构签订劳务派遣合同，明确需要接受劳务派遣岗位的任职资格要求、待遇标准等，再由派遣机构按照用人单位要求甄选合适人选并与劳动者签订劳动合同后，将劳动者以派遣机构员工的名义派遣到用人单位提供劳务。
“正向劳务派遣”中，用人单位和派遣机构（organization)之间形成劳务合同关系，劳动者和派遣机构之间形成劳动合同关系。天津劳务派遣公司国外主要以“项目型”派遣或外包为主，占整个劳务派遣市场的7成以上。在这种派遣和外包形式中，岗位因项目的设立而存在和结束，项目周期通常在12-15个星期左右，岗位人员在项目结束后就由劳务公司派遣到其他公司的项目工作。总体而言，以岗位而论，存在临时性、专业性、辅助性等特征。因此，一般情况下均由派遣机构承担劳动法所规定(guī dìng)的用工主体的法定义务。

　　(二)用人单位(unit)在“逆向劳务派遣”中的地位及责任(zé rèn)
目前，“逆向劳务(láo wù)派遣”在企业(特别是国有企事业单位)中大量存在，也是引发劳动纠纷的集中地。“逆向劳务派遣”又分为以下两种类型：
第一种类型是用人单位在尚未解除或终止劳动关系(包括事实劳动关系)的情形下，又让劳动者与劳务(láo wù)派遣机构签订劳动合同(contract)后派遣回原用人单位继续劳动。此种情形下的劳务派遣实际上是一种借用劳务派遣名义、逃避责任的“逆向派遣”，或叫“反向劳务派遣”，其实质是借用劳务派遣的形式，来掩盖和规避真实存在的劳动关系的假派遣。此种情形的"逆向劳务派遣"，由于劳动关系的唯一性，且用人单位“逆向派遣”的目的是为了逃避责任，在劳动者尚未与原用人单位解除或终止劳动关系的情形下，应该认定劳动者与派遣机构所签订的劳动合同为无效合同，用人单位仍与劳动者存在劳动关系，应由用人单位承担劳动法中用工主体所应承担的责任。
本案中，被告陈寿的劳务派遣就是属于第一种类型的“逆向劳务派遣”。公交公司在尚未与陈寿解除事实劳动关系的前提下，即安排陈寿与省劳务派遣公司签订劳动合同，再以省劳务派遣公司员工的名义继续留在公交公司工作。基于劳动关系的唯一性以及陈寿在公交公司工作的连贯性，陈寿劳动关系中的真实用工主体应为公交公司而非省劳务派遣公司，福州市中级人民法院最终认定公交公司与陈寿依然存在劳动关系是合理合法的。
第二种类型是用人单位与劳动者解除或终止劳动关系(包括事实劳动关系)后，让劳动者与劳务派遣机构签订劳动合同并派遣回原用人单位继续劳动。此种情形下，因原用人单位与劳动者的劳动关系已经解除或终止，双方基于劳动关系所产生的权利义务已经依法终结，劳动者与派遣机构签订的劳动合同应当认定为有效合同，应由派遣机构承担劳动法所规定用工主体应承担的义务，同时享有劳动法所规定用工主体的法定权利。应当注意的是，在此情形下用人单位无需对"逆向劳务派遣"后的用工行为承担劳动法所规定法定义务的关键前提是：解除或终止此前的劳动关系(包括事实劳动关系)。